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Reafirmando a posição já adotada no REsp 880.597/SP e em outros julgados, a Primeira Turma do STJ entendou, nos autos do RESP 978.936/SP, que atos normativos do Banco Central não se adecuam na hipótese de "tratado ou lei federal" presente no art. 105, III, a, da CF, inviabilizando, assim, a interposição de Recurso Especial por esse fundamento. Tratava-se de um recurso que discutia um depósito judicial e no qual não foi aventada qualquer pertinência ao direito penal.

Contudo, essa tendência tem precedentes na área criminal, como no caso do REsp 704892/PR, em franca oposição ao REsp 51799/RJ (da autoria do saudoso Ministro Assis Toledo) no qual se admitia essa hipóte.

Assim, busca-se abordar, brevemente, essa problemática e discutir quais as implicações que essa posição jurisprudencial possui no que se refere aos crimes contra o sistema financeiro nacional.

Nesse sentido, a Lei n. 7.492/86 prevê grande número de normas penais em branco, as quais têm sua tipicidade complementada ou ditada, quase que inteiramente, por circulares e regulamentos do Banco Central, como, ocorre, por exemplo, no crime de evasão de divisas.

Quando não se tratam de normas penais em branco, muitos dos limites dos administradores das instituições financeiras são dados por atos normativos administrativos, que acabam definindo a (i)licitude de uma conduta.

Em minha opinião, não há qualquer inconstitucionalidade nessa prática, pelo contrário, ela é uma necessidade prática para um país que necessita da tutela e no qual reformas legislativas mais sensíveis sempre enfrentaram um atravancamento político.

Além disso, muitos desses delitos gozam de algum tipo de vínculo com a política econômica empregada e, se com ela não guardam identidade, pelo menos, ao estar em franca oposição a mesma, acabariam por a engessar caso se tornem a ela contrárias (problema que é agravado pela "perenidade" de parte da legislação, conforme acima apontado).

Superado esse ponto, a questão central se resume em verificar se a posição jurisprudencial aqui discutida implicaria em uma limitação para que, tanto acusação, quanto defesa, abordem essa matéria nos recursos especiais.

Penso que não. Uma abordagem através do bem jurídico e da tipicidade material abre espaço argumentativo suficiente para discutir essa matéria em sede de Recurso Especial, desde que com essa conotação seja enfatizada.

Entretanto, é inegável que a qualidade do debate em muito perde com esse tipo de estratégia, que tende a transformar a discussão dos limites de determinado tipo em algo demasiado rarefeito para um Estado Democrático de Direito.

A PRISÃO EM FLAGRANTE NO PROJETO DE REFORMA TOTAL DO CPP: O QUE MUDA E O QUE AINDA PODERIA MUDAR

Cleopas Isaías Santos
Mestrando em Ciências Criminais pela PUCRS; Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra e em Ciências Criminais pela Universidade Estácio de Sá/RJ;
Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Faculdade São Luís e da Academia Integrada de Segurança Pública do Estado do MA; Delegado de Polícia Civil/MA

Introdução

O PLS 156/09, elaborado por uma Comissão de Juristas, sob a presidência do Ministro Hamilton Carvalhido, com o fim de realizar a tão desejada reforma total do CPP, reservou, com acerto, um livro próprio (Livro III), com mais de 100 (cem) artigos (art. 513 a art. 626), para tratar das medidas cautelares, provocando várias alterações nas já existentes e trazendo novas previsões, entre as quais a referência expressa ao princípio da tipicidade das medidas cautelares (art. 514), cujas principais conseqüências são a inexistência das “medidas cautelares inominadas” e do assim chamado “poder geral de cautela” do juiz, como, aliás, já reivindicava a melhor doutrina pátria (1).

Nesta oportunidade, entretanto, serão analisadas sumariamente apenas as principais mudanças introduzidas pelo PLS 156/09 na prisão em flagrante, a qual, inobstante sua natureza de medida pré-cautelar, foi tratada, tal como a preventiva e a temporária, dentro do referido Livro III (Das Medidas Cautelares), mais especificamente nos art. 537 ao art. 543, inserida, portanto, no capítulo da prisão provisória (Capítulo I); e, ao final, serão propostas alterações no PLS 156/09, referentes à mesma matéria.

Principais Mudanças

A primeira diz respeito à regulamentação, nos parágrafos do art. 525, do emprego de algema e de força, no momento da prisão, matéria que já se encontra inclusive sumulada (Súmula Vinculante nº 11), mas que está na pauta da vez, principalmente pelas controvérsias e complexidade que a mesma envolve. O §1º do referido artigo assevera que a utilização de algemas constitui medida excepcional e que se justifica somente em casos de resistência à prisão, fundado receio de fuga ou para preservar a integridade física do executor, do preso ou de terceiro. Ou seja, tanto o emprego de força, previsto no caput do art. 525, como a utilização de algemas, justificam-se pelos mesmos critérios, até porque o uso de algemas já se constitui em emprego de força. Por sua vez, o § 2º estabelece os casos em que é expressamente vedado o emprego de algemas: a) como forma de castigo ou sanção disciplinar; b) por tempo excessivo (sem dispor, entretanto, o que constitui excesso nesta hipótese); c) quando o acusado ou o investigado se apresentar, de forma espontânea, à autoridade policial ou judiciária. Por fim, o §3º indica a necessidade de registro do uso força e/ou algemas, quando seu emprego se fizer necessário, determinando, ainda, a indicação de testemunhas na lavratura do que deve ser uma espécie de termo, aqui chamado de “termo de uso de força” e “termo de uso de algemas”.

O PLS 156/09 (art. 530) impõe à autoridade responsável pela custódia do preso (no caso da prisão em flagrante, o delegado de polícia), a obrigatoriedade de encaminhá-lo ao órgão competente, para que seja submetido a exame de corpo de delito, quando o mesmo apresentar lesões corporais ou estado de saúde debilitado.

Outra alteração refere-se ao estado flagrancial. Segundo o art. 538 do Projeto, considera-se em flagrante delito quem “está cometendo a infração penal” (inc. I) ou quem “é perseguido ou encontrado, logo após, pela autoridade, pela vítima ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração” (inc. II). Ou seja, as hipóteses previstas atualmente nos incs. II, III e IV do art. 302 do CPP, foram reunidas em um só inciso (II) no Projeto. Embora a possibilidade de considerar-se em flagrante delito aquele que acaba de cometer uma infração penal (inc. II do art. 302 do CPP) não esteja expressa na nova redação, parece clarividente que ela está subsumida no caso em que alguém é encontrado, logo após o cometimento de um crime. Do contrário, estar-se-ia admitindo a possibilidade de prender em flagrante alguém que fugiu, após o cometimento de um delito, mas que foi perseguido, e a impossibilidade de prender aquele que foi pego no instante em que acabara de consumar uma conduta delitiva. Ilógico e intolerável!

O art. 539 do PLS 156/09, por sua vez, reconhece expressamente, no corpo do futuro Código, a nulidade do flagrante preparado pela polícia, quando seja razoável supor que a ação típica só se deu em razão daquela preparação. Transformando-se em lei, estar-se-á diante da codificação do conteúdo da Súmula 145 do STF, que versa sobre o chamado erro por obra de agente provocador. O parágrafo único do mesmo dispositivo refere-se a uma exceção à regra do caput, quando se tratar de flagrante postergado ou diferido. Contudo, esta exceção é apenas aparente, parecendo muito mais um equívoco, vez que se trata de hipótese legal e absolutamente diversa da estampada no caput.

Certamente uma das maiores e mais eficazes novidades, em matéria de prisão, trazidas pelo Projeto (§ 6º do art. 540), em completa harmonia e coerência com a proteção dos direitos fundamentais, é a possibilidade da autoridade policial deixar de formalizar a prisão em flagrante, em despacho fundamentado, quando vislumbrar qualquer causa justificante. A Comissão, acertadamente, reconhece que o delegado de polícia, assim como o membro do Ministério Público e o juiz, tem formação jurídica e plena capacidade de avaliar a existência dessas situações. Nunca foi razoável o argumento daqueles que defendiam que a autoridade policial só deveria fazer o juízo de tipicidade, devendo, pois, prender em flagrante mesmo quando estivesse presente uma causa excludente da ilicitude. Além disso, se a presença de alguma dessas causas era suficiente para a não-propositura da ação penal (por falta de justa causa), ou para o seu não recebimento pelo juiz, ou ainda, para a absolvição sumária do réu, também não era justificável que houvesse a prisão em flagrante. Portanto, considera-se positiva a mudança. Isso não impede, contudo, que o delegado de polícia tome todas as providências necessárias à investigação do fato, como o próprio § 6º dispõe.

Outro ponto positivo na reforma é a previsão (art. 543) das medidas a serem tomadas pelo juiz das garantias (2) (art. 15, II do PL 156/09), após o recebimento do auto de prisão em flagrante, quais sejam: a) relaxamento da prisão, quando ilegal, a toda evidência; b) decretação (o Projeto fala em converter, mas no fim, dá no mesmo, pois exige fundamentação) da prisão preventiva, se estiverem presentes seus pressupostos. Com este dispositivo, fica claro que ninguém mais poderá ficar preso em flagrante, por
mais tempo do que o estritamente necessário para o conhecimento do juiz, que velará por sua legalidade, como já advogava a boa doutrina (3); c) arbitramento de fiança ou aplicação de outras medidas cautelares mais adequadas às circunstâncias do caso; d) concessão de liberdade provisória, quando, embora legal a prisão, não seja o caso da decretação de prisão preventiva ou aplicação de outra medida cautelar.

O que ainda pode mudar

A primeira mudança que pode ser feita é a extensão, à autoridade policial, da possibilidade de aplicação de outras medidas cautelares mais adequadas às circunstâncias do caso, em substituição à prisão em flagrante. Essa análise seria feita antes da lavratura do respectivo auto, em despacho fundamentado, com imediata comunicação ao juiz das garantias, para as providências cabíveis. Não fazê-lo parece um equívoco, pelas razões a seguir expostas.

Por uma questão de lógica, uma prisão não pode ser necessária e adequada para um aplicador do direito (autoridade policial) e desnecessária e inadequada para outro (juiz).

Depois, por razão de coerência e unidade do sistema processual, também é desejável que a prisão em flagrante, assim como a preventiva e a temporária, somente seja cabível quando outras medidas cautelares pessoais revelarem-se inadequadas ou insuficientes, como dispõe o art. 544, § 3º do PLS 156/09, devendo ser considerada, além de excepcional, medida subsidiária.

Além disso, de acordo com a consensual opinião doutrinária e jurisprudencial, a prisão preventiva é o parâmetro para as demais formas de prisão, de tal forma que somente será cabível outra modalidade prisional quando a preventiva também o for. Logo, como ficou claro no parágrafo anterior, se se aplica o princípio da subsidiariedade à principal modalidade de prisão provisória, que é a preventiva, também deve-se aplicar o mesmo princípio à prisão em flagrante, vez que esta representa “um pesado desequilíbrio na relação autoridade-liberdade e por isso deve ser analisado com sumo cuidado em um Estado Democrático de Direito como o nosso” (4).

Uma razão de ordem prática também reforça a posição aqui adotada, qual seja, a de que não existe diferença entre permanecer preso, por 24 horas, por exemplo, em flagrante ou preventivamente. As conseqüências para o cidadão cuja liberdade foi cerceada são as mesmas.

Por derradeiro, se o delegado de polícia, de acordo com o Projeto, pode deixar de formalizar a prisão em flagrante, em despacho fundamentado, quando vislumbrar alguma causa justificante, o que exige um juízo técnico, profundo e responsável, com mais razão pode ser-lhe facultada a possibilidade de aplicar outra medida cautelar pessoal, mais adequada que a prisão em flagrante, desde que o faça de forma fundamentada e comunique imediatamente ao juiz das garantias.

A segunda proposta de alteração no PLS 156/09 diz com a possibilidade de aplicação, à prisão em flagrante, pelos mesmos argumentos anteriores, bem como em atenção ao princípio da proporcionalidade, das hipóteses de não-cabimento da prisão preventiva (art. 545), da mesma forma como o foi para a prisão temporária (art. 551, § 1º). Ou seja, se não cabe a preventiva, parâmetro das prisões cautelares, também não caberá nenhuma outra, tal como se houvesse uma acessoriedade desta em relação àquela. Nestes casos, a autoridade policial deverá, como regra (as exceções estão previstas no próprio art. 545), proceder à investigação do fato sem a formalização da prisão em flagrante, podendo aplicar outra medida cautelar pessoal mais adequada, ou representar ao juiz das garantias, para as devidas providências.

Conclusão

Diante do exposto, tem-se como positivas as mudanças introduzidas pelo PLS 156/09 relativamente à prisão em flagrante. Contudo, a colisão entre a eficácia da investigação criminal e a proteção das garantias e direitos fundamentais seria melhor resolvida se se aplicassem à prisão em flagrante os arts. 544 e 545 do Projeto, conforme aqui proposto.

NOTAS
(1) Por todos, cf. LOPES JR., Aury. A (in)existência de poder geral de cautela no processo penal. In: Boletim IBCCRIM : São Paulo, ano 17, n. 203, p. 08-09, out., 2009.
(2) Para maiores detalhes sobre o tema, ver MAYA, André Machado. O juiz das garantias no projeto de reforma do código de processo penal. In Boletim IBCCRIM. São Paulo: IBCCRIM, ano 17, n. 204, p. 06-07, nov., 2009.
(3) Ver, por todos, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. v. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 82 e seq.
(4) LOPES JR., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 215.

(Publicado originalmente no Boletim do IBCCRIM nº 209 - abril de 2010)

Embora o tema não seja específico do Direito Penal, creio importante divulgar a iniciativa, por ser louvável, assim como fiz com o Lexml.

Hoje, o blog da Presidência da República entrou no ar, contando com conteúdo multimídia para aproximar o Poder Executivo do cidadão brasileiro. Não entrerei no mérito dos aspéctos técnicos do site, os que se interessarem podem conferir a discussão no Meio Bit.
Vale à pena conferir e manter-se em contato com os rumos dados à nação pelo seu poder mais proeminente.

Link:
http://blog.planalto.gov.br/

A decisão tomada no Fallo A. 891. XLIV (anexa), pela Suprema Corte argentina repercutiu como uma bomba na mídia internacional, reunindo, em poucos minutos, uma série de opiniões de todos os ramos possíveis: igreja, saúde, direito, sociologia etc.

O cerne da decisão gira em volta da autodeterminação de um adulto para reger sua vida privada, desde que não prejudique terceiros. A corte fez questão de alertar que não estaria liberando o uso da substância, uma vez que o tráfico deveria continuar a ser severamente punido pelo Estado.

Embora não tenha uma opinião formada acerca da correta política de drogas, se é que existe alguma opção correta nesse caso, não vejo com bons olhos a permissão do uso e a punição do tráfico.

Além disso, uma decisão dessas, que abole um crime do dia para a noite, sem qualquer tipo de racionalização acerca do futuro próximo, tende a pegar desprevenidas as autoridades públicas, que se veem perante um paradoxo, no qual devem permitir a demanda e perseguir a oferta, como se esses dois fatores não fossem interligados.

Por outro lado, é, a meu ver, extremamente discutível a conduta de um tribunal de tomar essa decisão em nome de toda nação argentina com base no que entende que seja "prejuízo", "liberdade", "autodeterminação" etc. Uma discussão pública permite argumentos contrários, de uma sentença da Suprema Corte não há recurso, e pior, tal decisão aplica-se retroativamente, com uma insígnia de verdade que não se mostra numa escolha política.

Ainda, o conceito de dano, embora extremamente familiar ao direito penal romano-germânico, não se trata de algo muito sólido, sendo alvo de severas críticas (Acerca, ver: HOLTUG, Nils. Harm Principle. Ethical Theory and Moral Practice 5: 357–389, 2002), possibilitando uma grande fungibilidade retórica.

Isso nos leva a um outro problema, que é o do formalismo conceitual, muito comum à dogmática jurídica e severamente criticada por juristas do Common Law (DUBBER, Markus Dirk. The Promise of German Criminal Law: A Science of Crime and Punishment. 6 German Law Journal No. 7, 1 July 2005). O formalismo conceitual restringe a discussão jurídica a questões de subsunção, se tal fato adecua-se ao conceito "A" ou não, deixando de lado o mais relevante: a legitimidade e a justiça da decisão.

Ao que me parece, a Suprema Corte Argentina agiu dessa forma, colocando sob o guarda-chuva de conceitos altamente rarefeitos a posse de substâncias entorpecentes, contudo, não observou se possuia a legitimidade para, em uma sociedade democrática e com pouquíssimo consenso, dar por encerrada uma discussão tão polêmica como a das drogas.

Hoje, falar em Criminologia e Direito Penal, no nosso país, e inclusive fora dele, sem conhecer a obra e as idéias de Salo de Carvalho é praticamente uma contraditio in terminis.

Salo sempre foi um estudioso inovador e autêntico, características que se mostram claras também no espaço virtual ao qual o mesmo dedica seu tempo, o Antiblog de Criminologia (http://antiblogdecriminologia.blogspot.com/), cuja visita considero imperiosa a todos que se interessam pela mais do que necessária área da Criminologia.

Evitarei falar mais, uma vez que sou profundamente suspeito para falar desse com quem tanto aprendi e continuo aprendendo, deixando ao leitor a agradável tarefa de dialogar com o texto desse pensador.

Gostaria de divulgar um evento que conta com acadêmicos de indiscutível competência, abordando as mais diversas áreas do Direito e Processo Penal e pertencentes às mais importantes carreiras jurídicas, cuja lista eu tenho o prazer de apresentar abaixo:

Fabrício Dreyer de Ávila Pozzebon
Rodrigo Mariano da Rocha
Aury Lopes Jr.
Ingo Wolfgang Sarlet
Celso Rodrigues
Paulo Vinicius Sporleder de Souza
Débora Poeta Weyh
Thayara Silva Castelo Branco
Rodrigo Moretto
Ney Fayet Jr.
Marcelo Roberto Ribeiro
André Machado Maya
Marcelo Fernandez Urani
Nereu José Giacomolli
Amilton Bueno de Carvalho

O Evento ocorrerá nos dias 15 e 16 de setembro de 2009 e será realizado no AUDITÓRIO OSCAR MACHADO - IPA Metodista em Porto Alegre/RS (Endereço: Rua Cel. Joaquim Pedro Salgado, 80 | Rio Branco - Porto Alegre - RS).

Para maiores esclarecimentos, entrar no site http://www.eventojuridico.com.br/sitenovo/mais_detalhes.php?id_evento=47.

Bom proveito a todos!

A titularidade privativa para promover a ação penal pública, conferida ao Ministério Público, conforme prevista no inciso I do art. 129 da atual Constituição Federal, não diz respeito tão-somente à ação penal principal, senão para todos os demais procedimentos e processos de natureza cautelar.
Para além da tão (re)conhecida compreensão de que o titular das ações acessórias seja, necessariamente, o titular da ação principal, firme-se que devido ao caráter nitidamente instrumental das primeiras, em relação à última, devem ser elas conduzidas pelo titular segundo a estratégia processual considera eficiente ao fim de viabilizar a ação principal.
O manejo de qualquer ação judicial, notadamente das cautelares, somente cabe a quem esteja na legítima condição de parte para o possível e futuro processo principal. É nessa perspectiva que se mostra necessária toda uma revisão acerca do manejo das ações cautelares atualmente cabíveis no âmbito estreito da persecução penal. Nesse particular, afigura-se que ainda oportuna, nada obstante o tempo já decorrido da vigência da atual Constituição Federal brasileira, adequar, senão mesmo corrigir, o devido processo legal no âmbito da restrição cautelar de direitos fundamentais na persecução penal.
De há muito vem sendo reproduzido, na praxe forense, no que respeita a todas as ações cautelares do processo penal, uma prática inadequada ao devido processo legal constitucionalmente estabelecido. Vale dizer, faz-se como se fazia na vigência da ordem constitucional pretérita, quando se admitia o compartilhamento da titularidade da ação penal pública entre Ministério Público, delegados de polícia e até autoridade judiciária. Nessa direção, efeito da titularidade privativa da ação penal pública, constitucionalmente estabelecida, é que nenhuma outra autoridade/órgão/pessoa está mais legitimada, senão órgão do Ministério Público, a postular/pretender/veicular medida judicial para fins de prevenir/viabilizar/adequar/salvaguardar/instrumentalizar futura ação penal pública.
Justificava-se, no regime constitucional pretérito, a representação direta entre delegado de polícia e poder judiciário, em vista daquele (delegado) deter parcela da titularidade na persecução penal. Agora, não mais! Sequer o poder judiciário pode adotar medida cautelar de ofício na persecução penal em vista da exigência de imparcialidade e ao novo papel conferido ao Ministério Público como titular da ação penal pública e do encargo de exercer o controle externo da atividade policial. Sopesando essas novas funções aos agentes envoltos na persecução penal está o princípio acusatório constitucionalmente estabelecido, como sedimentado por atualizada literatura jurídico-processual penal.
Na atual ordem jurídica constitucional a capacidade postulatória para os atos judiciais pertinentes à ação penal pública deverá estar conjugada e condizente com o controle externo da atividade policial. Nesse sentido, as representações noticiando possível necessidade de medida cautelar para fim de viabilizar a apuração de infração penal, ou mesmo para assegurar eficácia de possível e futuro processo penal, estão incluídas no contexto maior do controle externo da atividade policial por quem de direito, vale dizer, pelo Ministério Público. Cabe ao órgão dessa instituição conhecer e avaliar se os motivos fáticos noticiados pela autoridade investigante – pois deve restringir-se a eles -, na representação, estão em linha da estratégia a ser adotada em futuro processo e, ainda, se a medida sugerida pela polícia é, ou não, necessária e adequada aos fins da apuração da infração ou para viabilizar possível ação penal.
Essa perspectiva viabiliza, a um só tempo, o resguardo do devido processo legal na restrição cautelar de direito fundamental da pessoa, tendo o Ministério Público como titular privativo da capacidade postulatória para adotar qualquer medida judicial para prevenir futuro processo penal, além de possibilitar, sobretudo, um efetivo controle da atividade policial no respeito aos direitos fundamentais.