Blog de Edimar Carmo da Silva

A titularidade privativa para promover a ação penal pública, conferida ao Ministério Público, conforme prevista no inciso I do art. 129 da atual Constituição Federal, não diz respeito tão-somente à ação penal principal, senão para todos os demais procedimentos e processos de natureza cautelar.
Para além da tão (re)conhecida compreensão de que o titular das ações acessórias seja, necessariamente, o titular da ação principal, firme-se que devido ao caráter nitidamente instrumental das primeiras, em relação à última, devem ser elas conduzidas pelo titular segundo a estratégia processual considera eficiente ao fim de viabilizar a ação principal.
O manejo de qualquer ação judicial, notadamente das cautelares, somente cabe a quem esteja na legítima condição de parte para o possível e futuro processo principal. É nessa perspectiva que se mostra necessária toda uma revisão acerca do manejo das ações cautelares atualmente cabíveis no âmbito estreito da persecução penal. Nesse particular, afigura-se que ainda oportuna, nada obstante o tempo já decorrido da vigência da atual Constituição Federal brasileira, adequar, senão mesmo corrigir, o devido processo legal no âmbito da restrição cautelar de direitos fundamentais na persecução penal.
De há muito vem sendo reproduzido, na praxe forense, no que respeita a todas as ações cautelares do processo penal, uma prática inadequada ao devido processo legal constitucionalmente estabelecido. Vale dizer, faz-se como se fazia na vigência da ordem constitucional pretérita, quando se admitia o compartilhamento da titularidade da ação penal pública entre Ministério Público, delegados de polícia e até autoridade judiciária. Nessa direção, efeito da titularidade privativa da ação penal pública, constitucionalmente estabelecida, é que nenhuma outra autoridade/órgão/pessoa está mais legitimada, senão órgão do Ministério Público, a postular/pretender/veicular medida judicial para fins de prevenir/viabilizar/adequar/salvaguardar/instrumentalizar futura ação penal pública.
Justificava-se, no regime constitucional pretérito, a representação direta entre delegado de polícia e poder judiciário, em vista daquele (delegado) deter parcela da titularidade na persecução penal. Agora, não mais! Sequer o poder judiciário pode adotar medida cautelar de ofício na persecução penal em vista da exigência de imparcialidade e ao novo papel conferido ao Ministério Público como titular da ação penal pública e do encargo de exercer o controle externo da atividade policial. Sopesando essas novas funções aos agentes envoltos na persecução penal está o princípio acusatório constitucionalmente estabelecido, como sedimentado por atualizada literatura jurídico-processual penal.
Na atual ordem jurídica constitucional a capacidade postulatória para os atos judiciais pertinentes à ação penal pública deverá estar conjugada e condizente com o controle externo da atividade policial. Nesse sentido, as representações noticiando possível necessidade de medida cautelar para fim de viabilizar a apuração de infração penal, ou mesmo para assegurar eficácia de possível e futuro processo penal, estão incluídas no contexto maior do controle externo da atividade policial por quem de direito, vale dizer, pelo Ministério Público. Cabe ao órgão dessa instituição conhecer e avaliar se os motivos fáticos noticiados pela autoridade investigante – pois deve restringir-se a eles -, na representação, estão em linha da estratégia a ser adotada em futuro processo e, ainda, se a medida sugerida pela polícia é, ou não, necessária e adequada aos fins da apuração da infração ou para viabilizar possível ação penal.
Essa perspectiva viabiliza, a um só tempo, o resguardo do devido processo legal na restrição cautelar de direito fundamental da pessoa, tendo o Ministério Público como titular privativo da capacidade postulatória para adotar qualquer medida judicial para prevenir futuro processo penal, além de possibilitar, sobretudo, um efetivo controle da atividade policial no respeito aos direitos fundamentais.

Consta no enunciado da súmula vinculante 14 do Supremo Tribunal Federal: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

Certamente o Supremo Tribunal brasileiro objetivou dar maior efetividade a um dos direitos e garantias individuais constitucionais, qual seja, a publicidade. Essa medida avança no reconhecimento do modelo acusatório, cuja repercussão alcança a fase extrajudicial e judicial da persecução penal. Mais um significativo avanço em direção à eficácia dos direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados.

As resistências ao referido enunciado são esperadas, eis que apesar de transcorridos mais de vinte anos de vigência da atual Constituição Federal significativa parte dos profissionais do direito, neste país, continua influenciada pela doutrina e por uma legislação infraconstitucional carregadas do ranço histórico do modelo inquisitorial, modelo esse que tem/tinha o silêncio e o sigilo como critérios determinantes da investigação criminal. Esse método de investigação foi explicitamente recusado pelo vigente texto Constitucional brasileiro, mas insiste em dominar a inteligência jurídica nacional.

Contudo, o enunciado não fica imune a críticas de forma e de mérito. Em relação à forma, seguem breves apontamentos. Um primeiro ponto diz respeito ao alcance do enunciado, se em sede extrajudicial ou judicial. O texto sugere o acesso a documento formalizado em sede extrajudicial, cabendo ponderar que o modelo acusatório, adotado constitucionalmente, alcança as duas sedes, de modo que em qualquer delas será cabível o ato permissível. O segundo ponto diz respeito à expressão “elementos de prova”. Importante ressaltar que, contrariamente ao senso jurídico ordinário, não há se falar em “prova” em sede extrajudicial, pena de sindicalizar a jurisdição. As informações obtidas em sede extrajudicial, mesmo quando documentadas, são indicativas de prova e somente terão status de prova depois de submetidas ao juízo competente e lá exercidos o contraditório e a ampla defesa. Como terceiro ponto, o acesso do defensor será ao documento formalizado em decorrência de ato de “investigação”. No entanto, o enunciado faz referência a “polícia judiciária”. Essa nomenclatura remonta ao modelo inquisitório e poderia ser tolerada, como uma confusio linguarum, por alguém leigo em direito, não pelo Supremo Tribunal. A atual Constituição Federal contempla a polícia civil com a atribuição de apurar infrações penais e exercer “funções de polícia judiciária” (art. 144, § 1º, inciso IV, e § 4º). Assim, quando se referir à polícia que apura infrações penais está-se a falar da polícia civil. A essa polícia civil cabe, ainda, exercer as “funções de polícia judiciária” quando cumpre ordem judicial para, por exemplo, realizar busca e apreensão em residência, proceder à escuta telefônica, ou prender alguém mediante mandado, dentre outras.

Dirão alguns que a nomenclatura “polícia judiciária” está sedimentada no meio jurídico nacional. Contudo, a vontade constitucional estabelece parâmetro. A diferença, pouco compreendida no meio jurídico, é que na “função judiciária” a polícia civil exercita/concretiza a restrição de algum direito fundamental ordenada pelo Poder Judiciário a pedido do Ministério Público, enquanto que nos atos regulares da apuração de infrações penais não ocorre restrição de direito, mas apenas diligências ordinárias de investigação.

Por fim, afigura-se que o texto da mencionada súmula não foi suficientemente objetivo. Nesse particular, poder-se-ia indagar quem daria anuência à invocação do defensor de que o documento diz respeito ao exercício do direito de defesa (?).
Essas observações de forma sugerem que o Supremo Tribunal Federal avança em ponto importante na interpretação dos direitos e garantias individuais fundamentais, mas revela a face estática de uma linguagem jurídica vinculada à ordem constitucional pretérita.