Direito Penal Econômico

Reafirmando a posição já adotada no REsp 880.597/SP e em outros julgados, a Primeira Turma do STJ entendou, nos autos do RESP 978.936/SP, que atos normativos do Banco Central não se adecuam na hipótese de "tratado ou lei federal" presente no art. 105, III, a, da CF, inviabilizando, assim, a interposição de Recurso Especial por esse fundamento. Tratava-se de um recurso que discutia um depósito judicial e no qual não foi aventada qualquer pertinência ao direito penal.

Contudo, essa tendência tem precedentes na área criminal, como no caso do REsp 704892/PR, em franca oposição ao REsp 51799/RJ (da autoria do saudoso Ministro Assis Toledo) no qual se admitia essa hipóte.

Assim, busca-se abordar, brevemente, essa problemática e discutir quais as implicações que essa posição jurisprudencial possui no que se refere aos crimes contra o sistema financeiro nacional.

Nesse sentido, a Lei n. 7.492/86 prevê grande número de normas penais em branco, as quais têm sua tipicidade complementada ou ditada, quase que inteiramente, por circulares e regulamentos do Banco Central, como, ocorre, por exemplo, no crime de evasão de divisas.

Quando não se tratam de normas penais em branco, muitos dos limites dos administradores das instituições financeiras são dados por atos normativos administrativos, que acabam definindo a (i)licitude de uma conduta.

Em minha opinião, não há qualquer inconstitucionalidade nessa prática, pelo contrário, ela é uma necessidade prática para um país que necessita da tutela e no qual reformas legislativas mais sensíveis sempre enfrentaram um atravancamento político.

Além disso, muitos desses delitos gozam de algum tipo de vínculo com a política econômica empregada e, se com ela não guardam identidade, pelo menos, ao estar em franca oposição a mesma, acabariam por a engessar caso se tornem a ela contrárias (problema que é agravado pela "perenidade" de parte da legislação, conforme acima apontado).

Superado esse ponto, a questão central se resume em verificar se a posição jurisprudencial aqui discutida implicaria em uma limitação para que, tanto acusação, quanto defesa, abordem essa matéria nos recursos especiais.

Penso que não. Uma abordagem através do bem jurídico e da tipicidade material abre espaço argumentativo suficiente para discutir essa matéria em sede de Recurso Especial, desde que com essa conotação seja enfatizada.

Entretanto, é inegável que a qualidade do debate em muito perde com esse tipo de estratégia, que tende a transformar a discussão dos limites de determinado tipo em algo demasiado rarefeito para um Estado Democrático de Direito.

Existem muitas obras e artigos publicados acerca da "lavagem" de capitais no Brasil, algumas, como é natural em qualquer campo do saber, de qualidade discutível, principalmente pelo pouquíssimo conteúdo que agregam à ciência penal, somente requentando idéias anteriores com "posicionamentos" acerca de questões pontuais.

De outra parte, há muitas outras obras que são interessantes sobre o tema, adentrando nos meandros dogmáticos e tecendo considerações relevantes acerca do bem jurídico e das fases da "lavagem" de capitais.

Esse trabalho dogmático é indispensável para uma área como o direito penal econômico, contudo, sempre que leio sobre a Money Laundering sinto algo de abstrato no texto, que me dá a impressão de um abismo entre a teoria e a prática, o qual deveria estar preenchido de um tipo distinto de conhecimento que o dogmático.

Penso que tal tipo de conhecimento é o relativo às formas concretas como a lavagem se opera, não me refiro às fases abstratas (placement, layering e integration), mas ao que em administração se chama "processos" pelos quais as fases se dão.

Essa abordagem me parece vital, uma vez que a complexidade da "lavagem" não deriva somente do tipo, mas das infindáveis regulamentações administrativas, regramentos jurídicos estrangeiros etc. pelo qual o capital sujo passa durante o seu curso.

Dessa forma, a "lavagem" de dinheiro é um tema que determina ao jurista constante atualização, e até mesmo antecipação, às formas que se está utilizando para praticar o delito (dólar-cabo, empresas de tal tipo, triangulações financeiras etc.), o que, por óbvio, implica em um esforço descomunal, seja pela quantidade absurda de regramentos administrativos (principalmente advindos do BACEN), seja pela necessidade de conhecer o direito de vários países.

Assim, creio que um estudo de uma "parte especial" contendo as formas de "lavagem" mais atuais, explicando sua lógica e meandros seria vital para o devido estudo e persecução penal desta forma criminosa.

Certo dia eu comecei a esboçar um artigo sobre um assunto que me causava muito desconforto: o/a/a indiciamento/denuncia/condenação por "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores (Lei n. 9.613/98), tendo com crime antecedente a evasão de divisas (art. 22 da Lei n. 7.492/86).

Sempre me pareceu óbvio que a evasão é meio para uma eventual "lavagem", mas jamais um crime que pudesse gerar capital a ser "lavado", mais especificamente se referiria à fase conhecida como Placement, na qual o capital ilícito é distanciado do criminoso.

Melhor dito, só se "lava" dinheiro ilícito e a evasão de divisas não gera capital ilícito, a não ser para o doleiro, sob a forma de spread no dólar-cabo.

Apesar disso, constantemente "pipocam" por todo o Brasil milhares de inquéritos, denúncias, notícias, acusando pessoas de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores, quando, na verdade, estamos perante um caso de sonegação fiscal ou descaminho, no qual o sonegador paga ou recebe capital de exportação/importação/contratos internacionais através de dólar-cabo para furtar-se aos controles oficiais.

Lembre-se, a sonegação fiscal não é crime antecedente pela nossa lei, logo, dela, por si só, não pode derivar qualquer "lavagem" de capitais.

Contudo, ao fazer uma pesquisa sobre o tema descobri um artigo do advogado Ricardo Sidi, publicado ainda em 2006 no boletim do Ibccrim (Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.14, n.163, p. 11-12, jun. 2006), que falava exatamente tudo o que eu gostaria de dizer sobre o tema.

Por um lado isso foi muito frustrante, porque eu realmente já havia escrito quase todo artigo, mas por outro foi uma imensa alegria, por descobrir que isso já havia sido pensado e mostrava o acerto da minha idéia.

Desde então não me canso de divulgar esse artigo de Ricardo Sidi, porque, além de didático e breve, poderia evitar a capitulação equivocada nesses casos, economizando recursos públicos que são gastos na investigação de ""lavagens""(1) atípicas.

Nota (1): Usei aspas dentro de aspas para indicar um significado específico dentro de outro. Veja-se que não seriam "lavagens" por serem atípicas.

Para chegarmos ao ponto que quero discutir, é necessário fazer uma pergunta que pode parecer trivial, em termos de dogmática penal:

Qual o tipo que preenche um funcionário da Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil ou qual outro banco estatal ao efetuar múltiplos desvios, sem utilizar expedientes fraudulentos, das contas bancárias dos correntistas, ou até mesmo apropriar-se do capital que existia no caixa?

A jurisprudência é pacífica nesse ponto, afirmando que estaríamos perante um caso de peculato (art. 312 do Código Penal), linha que fica clara na seguinte emenda:

1. Pratica o delito de peculato (art. 312, caput, do CP) o agente que, aproveitando-se de sua condição de caixa-executivo da Caixa Econômica Federal - CEF, efetua saques em conta corrente de clientes, apropriando-se de valores de que tem a posse em razão do cargo. (TRF4, ACR 2003.72.06.000127-2, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 07/03/2007.)

Nesse caso, o funcionário receberá uma pena de 2 a 12 anos, que aumentada pela continuidade delitiva perfará, na melhor das hipóteses, 2 anos e 8 meses ou, na pior das hipóteses, 20 anos.

Por outro lado, e se esse funcionário possuir poderes gerenciais, a jurisprudência e a doutrina são majoritárias no sentido de imputar ao gerente de agência os delitos insculpidos na Lei n. 7.492/86. No caso, como inexiste fraude, o tipo correto será o art. 5º deste diploma. Assim, esse gerente, ou até mesmo, administrador, receberá uma pena de 2 a 6 anos, que aumentada pela continuidade delitiva, perfará, na melhor das hipóteses, 2 anos e 8 meses, ou, na pior das hipóteses, 10 anos.

Ou seja, seguindo essa linha, seria forçoso entender que a Lei n. 7.492 é mais benéfica que o código penal, o que se mostra um completo absurdo, seja pelos valores que estão a disposição de cada um, seja pela responsabilidade que recai sobre cada cargo.

Uma solução seria reduzir a pena do peculato à pena do crime da Lei n. 7.492/86, por meio de um juízo de proporcionalidade. Essa solução, apesar de viável, acabaria por criar problemas de proporcionalidade com os peculatos praticados por funcionários públicos que não laborem em instituições financeiras.

Outra solução cogitável é o afastamento do art. 5º da Lei 7.492/86 em prol do tipo de peculato aos gerentes e administradores de instituições financeiras públicas. Creio este um enorme equívoco, uma vez que acaba por igualar a conduta do gerente à do simples funcionário, não resolvendo o problema e sendo duvidosa sobre a ótica da especialidade.

A terceira via, seria desclassificar a conduta do funcionário à dos trabalhadores da iniciativa privada, caindo no mesmo problema da primeira solução.

Mas afinal, aonde quero chegar? Algum leitor pode estar pensando que concluirei pela inconstitucionalidade de algum tipo ou farei uma aproximação crítica à legislação contemporânea, criticando duramente leis emergenciais etc. Nada poderia ser mais distante do meu pensamento.

Penso que tais “problemas” legislativos, antes de serem exorcizados como aberrações pelo setor “crítico” da doutrina ou simplesmente decompostos em forma dos odiosos “glossários jurídicos” pela doutrina “tradicional“, devem ser aceitos como um fenômeno inafastável da legislação contemporânea, a partir do qual o interprete deve iniciar seu caminho hermenêutico.

Veja-se que contamos com 513 (quinhentos e treze) deputados federais e 81 (oitenta e um) senadores, todos pertencentes a 15 (quinze) partidos diferentes, de todos os cantos de um país de dimensões continentais e com uma diversidade cultural enorme. Nesse cenário, uma lei completamente harmônica, unificada por um princípio reitor, além algo raríssimo, tende a ser produto de um consenso comprado, forçado ou de simplesmente de desleixo político, enfim, o que existe de pior na política brasileira, e por isso, não é algo sequer desejável sob o ponto de vista democrático.

Dessa forma, uma lei que busque ser efetivamente democrática deve absorver uma quantidade enorme de valores, tornando-se um mosaico valorativo e ideológico quase que caótico, o que, no caso do direito penal, tende a se traduzir em número de tipos penais.

Assim, em aceitando-se essa linha, a análise de cada tipo deve se dar a partir dos prováveis conflitos aparentes de normas penais, obrigando o jurista a adotar soluções conjuntas, em vez de análises individualizadas de cada crime, sob pena de, aí sim, transformar a pluralidade dos valores da lei em mera confusão.