Teoria do Delito

Para chegarmos ao ponto que quero discutir, é necessário fazer uma pergunta que pode parecer trivial, em termos de dogmática penal:

Qual o tipo que preenche um funcionário da Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil ou qual outro banco estatal ao efetuar múltiplos desvios, sem utilizar expedientes fraudulentos, das contas bancárias dos correntistas, ou até mesmo apropriar-se do capital que existia no caixa?

A jurisprudência é pacífica nesse ponto, afirmando que estaríamos perante um caso de peculato (art. 312 do Código Penal), linha que fica clara na seguinte emenda:

1. Pratica o delito de peculato (art. 312, caput, do CP) o agente que, aproveitando-se de sua condição de caixa-executivo da Caixa Econômica Federal - CEF, efetua saques em conta corrente de clientes, apropriando-se de valores de que tem a posse em razão do cargo. (TRF4, ACR 2003.72.06.000127-2, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 07/03/2007.)

Nesse caso, o funcionário receberá uma pena de 2 a 12 anos, que aumentada pela continuidade delitiva perfará, na melhor das hipóteses, 2 anos e 8 meses ou, na pior das hipóteses, 20 anos.

Por outro lado, e se esse funcionário possuir poderes gerenciais, a jurisprudência e a doutrina são majoritárias no sentido de imputar ao gerente de agência os delitos insculpidos na Lei n. 7.492/86. No caso, como inexiste fraude, o tipo correto será o art. 5º deste diploma. Assim, esse gerente, ou até mesmo, administrador, receberá uma pena de 2 a 6 anos, que aumentada pela continuidade delitiva, perfará, na melhor das hipóteses, 2 anos e 8 meses, ou, na pior das hipóteses, 10 anos.

Ou seja, seguindo essa linha, seria forçoso entender que a Lei n. 7.492 é mais benéfica que o código penal, o que se mostra um completo absurdo, seja pelos valores que estão a disposição de cada um, seja pela responsabilidade que recai sobre cada cargo.

Uma solução seria reduzir a pena do peculato à pena do crime da Lei n. 7.492/86, por meio de um juízo de proporcionalidade. Essa solução, apesar de viável, acabaria por criar problemas de proporcionalidade com os peculatos praticados por funcionários públicos que não laborem em instituições financeiras.

Outra solução cogitável é o afastamento do art. 5º da Lei 7.492/86 em prol do tipo de peculato aos gerentes e administradores de instituições financeiras públicas. Creio este um enorme equívoco, uma vez que acaba por igualar a conduta do gerente à do simples funcionário, não resolvendo o problema e sendo duvidosa sobre a ótica da especialidade.

A terceira via, seria desclassificar a conduta do funcionário à dos trabalhadores da iniciativa privada, caindo no mesmo problema da primeira solução.

Mas afinal, aonde quero chegar? Algum leitor pode estar pensando que concluirei pela inconstitucionalidade de algum tipo ou farei uma aproximação crítica à legislação contemporânea, criticando duramente leis emergenciais etc. Nada poderia ser mais distante do meu pensamento.

Penso que tais “problemas” legislativos, antes de serem exorcizados como aberrações pelo setor “crítico” da doutrina ou simplesmente decompostos em forma dos odiosos “glossários jurídicos” pela doutrina “tradicional“, devem ser aceitos como um fenômeno inafastável da legislação contemporânea, a partir do qual o interprete deve iniciar seu caminho hermenêutico.

Veja-se que contamos com 513 (quinhentos e treze) deputados federais e 81 (oitenta e um) senadores, todos pertencentes a 15 (quinze) partidos diferentes, de todos os cantos de um país de dimensões continentais e com uma diversidade cultural enorme. Nesse cenário, uma lei completamente harmônica, unificada por um princípio reitor, além algo raríssimo, tende a ser produto de um consenso comprado, forçado ou de simplesmente de desleixo político, enfim, o que existe de pior na política brasileira, e por isso, não é algo sequer desejável sob o ponto de vista democrático.

Dessa forma, uma lei que busque ser efetivamente democrática deve absorver uma quantidade enorme de valores, tornando-se um mosaico valorativo e ideológico quase que caótico, o que, no caso do direito penal, tende a se traduzir em número de tipos penais.

Assim, em aceitando-se essa linha, a análise de cada tipo deve se dar a partir dos prováveis conflitos aparentes de normas penais, obrigando o jurista a adotar soluções conjuntas, em vez de análises individualizadas de cada crime, sob pena de, aí sim, transformar a pluralidade dos valores da lei em mera confusão.