Investigação Preliminar

Nos últimos dias intensificou-se uma contenta entre a mídia e o poder legislativo, na qual o último acusa a primeira de denegrir a sua imagem pública, noticiando apenas os deméritos da instituição. A mídia retruca afirmando que o que é feito de bom é não é nada mais do que a obrigação dos nossos legisladores.

Me parece que a discussão não está bem centrada, de maneira que não vou me manifestar acerca do assunto. De qualquer forma, o Congresso Nacional tem agora uma boa oportunidade de acertar e aplacar parte das críticas.

Chegou hoje às mãos do líder do Senado o Anteprojeto de Código Penal [1] elaborado por uma comissão composta por Antonio Correa, Antonio Magalhães Gomes Filho, Eugênio Pacelli de Oliveira, Fabiano Augusto Martins Silveira, Felix Valois Coelho Júnior, Hamilton Carvalhido, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Sandro Torres Avelar e Tito Souza do Amaral, cujo site é http://www.senado.gov.br/novocpp/default.asp.

Uma das principais mudanças é a criação do chamado "Juiz de Garantias", o qual atuaria apenas no inquérito e depois cederia espaço para outro magistrado, que conduziria o processo e exararia a decisão de primeiro grau.

A idéia vai no sentido do que a doutrina defende, possui inúmeras vantagens em relação ao modelo anterior, fortemente vinculado à uma idéia de processo inquisitorial, mas uma questão prática me preocupa: nossos aplicadores do direito adotarão a nova visão de processo penal?

Tenho muito medo de que esse juiz garantidor acabe por se transformar em um faz de conta, no qual o magistrado simplesmente colaborará com a acusação e a polícia. Penso que para essa reforma surtir o efeito prático que é desejado, o mais importante será que os magistrados da fase judicial olhem criticamente às decisões da investigação preliminar.

Se isso vai ocorrer, é uma grande incógnita, de qualquer maneira, é o melhor que o poder legislativo poderia fazer no tocante ao respeito das garantias no inquérito policial.

Notas: [1] Notícia via Agência Senado

Consta no enunciado da súmula vinculante 14 do Supremo Tribunal Federal: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

Certamente o Supremo Tribunal brasileiro objetivou dar maior efetividade a um dos direitos e garantias individuais constitucionais, qual seja, a publicidade. Essa medida avança no reconhecimento do modelo acusatório, cuja repercussão alcança a fase extrajudicial e judicial da persecução penal. Mais um significativo avanço em direção à eficácia dos direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados.

As resistências ao referido enunciado são esperadas, eis que apesar de transcorridos mais de vinte anos de vigência da atual Constituição Federal significativa parte dos profissionais do direito, neste país, continua influenciada pela doutrina e por uma legislação infraconstitucional carregadas do ranço histórico do modelo inquisitorial, modelo esse que tem/tinha o silêncio e o sigilo como critérios determinantes da investigação criminal. Esse método de investigação foi explicitamente recusado pelo vigente texto Constitucional brasileiro, mas insiste em dominar a inteligência jurídica nacional.

Contudo, o enunciado não fica imune a críticas de forma e de mérito. Em relação à forma, seguem breves apontamentos. Um primeiro ponto diz respeito ao alcance do enunciado, se em sede extrajudicial ou judicial. O texto sugere o acesso a documento formalizado em sede extrajudicial, cabendo ponderar que o modelo acusatório, adotado constitucionalmente, alcança as duas sedes, de modo que em qualquer delas será cabível o ato permissível. O segundo ponto diz respeito à expressão “elementos de prova”. Importante ressaltar que, contrariamente ao senso jurídico ordinário, não há se falar em “prova” em sede extrajudicial, pena de sindicalizar a jurisdição. As informações obtidas em sede extrajudicial, mesmo quando documentadas, são indicativas de prova e somente terão status de prova depois de submetidas ao juízo competente e lá exercidos o contraditório e a ampla defesa. Como terceiro ponto, o acesso do defensor será ao documento formalizado em decorrência de ato de “investigação”. No entanto, o enunciado faz referência a “polícia judiciária”. Essa nomenclatura remonta ao modelo inquisitório e poderia ser tolerada, como uma confusio linguarum, por alguém leigo em direito, não pelo Supremo Tribunal. A atual Constituição Federal contempla a polícia civil com a atribuição de apurar infrações penais e exercer “funções de polícia judiciária” (art. 144, § 1º, inciso IV, e § 4º). Assim, quando se referir à polícia que apura infrações penais está-se a falar da polícia civil. A essa polícia civil cabe, ainda, exercer as “funções de polícia judiciária” quando cumpre ordem judicial para, por exemplo, realizar busca e apreensão em residência, proceder à escuta telefônica, ou prender alguém mediante mandado, dentre outras.

Dirão alguns que a nomenclatura “polícia judiciária” está sedimentada no meio jurídico nacional. Contudo, a vontade constitucional estabelece parâmetro. A diferença, pouco compreendida no meio jurídico, é que na “função judiciária” a polícia civil exercita/concretiza a restrição de algum direito fundamental ordenada pelo Poder Judiciário a pedido do Ministério Público, enquanto que nos atos regulares da apuração de infrações penais não ocorre restrição de direito, mas apenas diligências ordinárias de investigação.

Por fim, afigura-se que o texto da mencionada súmula não foi suficientemente objetivo. Nesse particular, poder-se-ia indagar quem daria anuência à invocação do defensor de que o documento diz respeito ao exercício do direito de defesa (?).
Essas observações de forma sugerem que o Supremo Tribunal Federal avança em ponto importante na interpretação dos direitos e garantias individuais fundamentais, mas revela a face estática de uma linguagem jurídica vinculada à ordem constitucional pretérita.