Jurisprudência

A decisão tomada no Fallo A. 891. XLIV (anexa), pela Suprema Corte argentina repercutiu como uma bomba na mídia internacional, reunindo, em poucos minutos, uma série de opiniões de todos os ramos possíveis: igreja, saúde, direito, sociologia etc.

O cerne da decisão gira em volta da autodeterminação de um adulto para reger sua vida privada, desde que não prejudique terceiros. A corte fez questão de alertar que não estaria liberando o uso da substância, uma vez que o tráfico deveria continuar a ser severamente punido pelo Estado.

Embora não tenha uma opinião formada acerca da correta política de drogas, se é que existe alguma opção correta nesse caso, não vejo com bons olhos a permissão do uso e a punição do tráfico.

Além disso, uma decisão dessas, que abole um crime do dia para a noite, sem qualquer tipo de racionalização acerca do futuro próximo, tende a pegar desprevenidas as autoridades públicas, que se veem perante um paradoxo, no qual devem permitir a demanda e perseguir a oferta, como se esses dois fatores não fossem interligados.

Por outro lado, é, a meu ver, extremamente discutível a conduta de um tribunal de tomar essa decisão em nome de toda nação argentina com base no que entende que seja "prejuízo", "liberdade", "autodeterminação" etc. Uma discussão pública permite argumentos contrários, de uma sentença da Suprema Corte não há recurso, e pior, tal decisão aplica-se retroativamente, com uma insígnia de verdade que não se mostra numa escolha política.

Ainda, o conceito de dano, embora extremamente familiar ao direito penal romano-germânico, não se trata de algo muito sólido, sendo alvo de severas críticas (Acerca, ver: HOLTUG, Nils. Harm Principle. Ethical Theory and Moral Practice 5: 357–389, 2002), possibilitando uma grande fungibilidade retórica.

Isso nos leva a um outro problema, que é o do formalismo conceitual, muito comum à dogmática jurídica e severamente criticada por juristas do Common Law (DUBBER, Markus Dirk. The Promise of German Criminal Law: A Science of Crime and Punishment. 6 German Law Journal No. 7, 1 July 2005). O formalismo conceitual restringe a discussão jurídica a questões de subsunção, se tal fato adecua-se ao conceito "A" ou não, deixando de lado o mais relevante: a legitimidade e a justiça da decisão.

Ao que me parece, a Suprema Corte Argentina agiu dessa forma, colocando sob o guarda-chuva de conceitos altamente rarefeitos a posse de substâncias entorpecentes, contudo, não observou se possuia a legitimidade para, em uma sociedade democrática e com pouquíssimo consenso, dar por encerrada uma discussão tão polêmica como a das drogas.

Consta no enunciado da súmula vinculante 14 do Supremo Tribunal Federal: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

Certamente o Supremo Tribunal brasileiro objetivou dar maior efetividade a um dos direitos e garantias individuais constitucionais, qual seja, a publicidade. Essa medida avança no reconhecimento do modelo acusatório, cuja repercussão alcança a fase extrajudicial e judicial da persecução penal. Mais um significativo avanço em direção à eficácia dos direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados.

As resistências ao referido enunciado são esperadas, eis que apesar de transcorridos mais de vinte anos de vigência da atual Constituição Federal significativa parte dos profissionais do direito, neste país, continua influenciada pela doutrina e por uma legislação infraconstitucional carregadas do ranço histórico do modelo inquisitorial, modelo esse que tem/tinha o silêncio e o sigilo como critérios determinantes da investigação criminal. Esse método de investigação foi explicitamente recusado pelo vigente texto Constitucional brasileiro, mas insiste em dominar a inteligência jurídica nacional.

Contudo, o enunciado não fica imune a críticas de forma e de mérito. Em relação à forma, seguem breves apontamentos. Um primeiro ponto diz respeito ao alcance do enunciado, se em sede extrajudicial ou judicial. O texto sugere o acesso a documento formalizado em sede extrajudicial, cabendo ponderar que o modelo acusatório, adotado constitucionalmente, alcança as duas sedes, de modo que em qualquer delas será cabível o ato permissível. O segundo ponto diz respeito à expressão “elementos de prova”. Importante ressaltar que, contrariamente ao senso jurídico ordinário, não há se falar em “prova” em sede extrajudicial, pena de sindicalizar a jurisdição. As informações obtidas em sede extrajudicial, mesmo quando documentadas, são indicativas de prova e somente terão status de prova depois de submetidas ao juízo competente e lá exercidos o contraditório e a ampla defesa. Como terceiro ponto, o acesso do defensor será ao documento formalizado em decorrência de ato de “investigação”. No entanto, o enunciado faz referência a “polícia judiciária”. Essa nomenclatura remonta ao modelo inquisitório e poderia ser tolerada, como uma confusio linguarum, por alguém leigo em direito, não pelo Supremo Tribunal. A atual Constituição Federal contempla a polícia civil com a atribuição de apurar infrações penais e exercer “funções de polícia judiciária” (art. 144, § 1º, inciso IV, e § 4º). Assim, quando se referir à polícia que apura infrações penais está-se a falar da polícia civil. A essa polícia civil cabe, ainda, exercer as “funções de polícia judiciária” quando cumpre ordem judicial para, por exemplo, realizar busca e apreensão em residência, proceder à escuta telefônica, ou prender alguém mediante mandado, dentre outras.

Dirão alguns que a nomenclatura “polícia judiciária” está sedimentada no meio jurídico nacional. Contudo, a vontade constitucional estabelece parâmetro. A diferença, pouco compreendida no meio jurídico, é que na “função judiciária” a polícia civil exercita/concretiza a restrição de algum direito fundamental ordenada pelo Poder Judiciário a pedido do Ministério Público, enquanto que nos atos regulares da apuração de infrações penais não ocorre restrição de direito, mas apenas diligências ordinárias de investigação.

Por fim, afigura-se que o texto da mencionada súmula não foi suficientemente objetivo. Nesse particular, poder-se-ia indagar quem daria anuência à invocação do defensor de que o documento diz respeito ao exercício do direito de defesa (?).
Essas observações de forma sugerem que o Supremo Tribunal Federal avança em ponto importante na interpretação dos direitos e garantias individuais fundamentais, mas revela a face estática de uma linguagem jurídica vinculada à ordem constitucional pretérita.