Suprema Corte Argentina declara inconstitucional a criminalização da posse de pequena quantidade de maconha para uso pessoal

A decisão tomada no Fallo A. 891. XLIV (anexa), pela Suprema Corte argentina repercutiu como uma bomba na mídia internacional, reunindo, em poucos minutos, uma série de opiniões de todos os ramos possíveis: igreja, saúde, direito, sociologia etc.

O cerne da decisão gira em volta da autodeterminação de um adulto para reger sua vida privada, desde que não prejudique terceiros. A corte fez questão de alertar que não estaria liberando o uso da substância, uma vez que o tráfico deveria continuar a ser severamente punido pelo Estado.

Embora não tenha uma opinião formada acerca da correta política de drogas, se é que existe alguma opção correta nesse caso, não vejo com bons olhos a permissão do uso e a punição do tráfico.

Além disso, uma decisão dessas, que abole um crime do dia para a noite, sem qualquer tipo de racionalização acerca do futuro próximo, tende a pegar desprevenidas as autoridades públicas, que se veem perante um paradoxo, no qual devem permitir a demanda e perseguir a oferta, como se esses dois fatores não fossem interligados.

Por outro lado, é, a meu ver, extremamente discutível a conduta de um tribunal de tomar essa decisão em nome de toda nação argentina com base no que entende que seja "prejuízo", "liberdade", "autodeterminação" etc. Uma discussão pública permite argumentos contrários, de uma sentença da Suprema Corte não há recurso, e pior, tal decisão aplica-se retroativamente, com uma insígnia de verdade que não se mostra numa escolha política.

Ainda, o conceito de dano, embora extremamente familiar ao direito penal romano-germânico, não se trata de algo muito sólido, sendo alvo de severas críticas (Acerca, ver: HOLTUG, Nils. Harm Principle. Ethical Theory and Moral Practice 5: 357–389, 2002), possibilitando uma grande fungibilidade retórica.

Isso nos leva a um outro problema, que é o do formalismo conceitual, muito comum à dogmática jurídica e severamente criticada por juristas do Common Law (DUBBER, Markus Dirk. The Promise of German Criminal Law: A Science of Crime and Punishment. 6 German Law Journal No. 7, 1 July 2005). O formalismo conceitual restringe a discussão jurídica a questões de subsunção, se tal fato adecua-se ao conceito "A" ou não, deixando de lado o mais relevante: a legitimidade e a justiça da decisão.

Ao que me parece, a Suprema Corte Argentina agiu dessa forma, colocando sob o guarda-chuva de conceitos altamente rarefeitos a posse de substâncias entorpecentes, contudo, não observou se possuia a legitimidade para, em uma sociedade democrática e com pouquíssimo consenso, dar por encerrada uma discussão tão polêmica como a das drogas.