Existem muitas obras e artigos publicados acerca da "lavagem" de capitais no Brasil, algumas, como é natural em qualquer campo do saber, de qualidade discutível, principalmente pelo pouquíssimo conteúdo que agregam à ciência penal, somente requentando idéias anteriores com "posicionamentos" acerca de questões pontuais.

De outra parte, há muitas outras obras que são interessantes sobre o tema, adentrando nos meandros dogmáticos e tecendo considerações relevantes acerca do bem jurídico e das fases da "lavagem" de capitais.

Esse trabalho dogmático é indispensável para uma área como o direito penal econômico, contudo, sempre que leio sobre a Money Laundering sinto algo de abstrato no texto, que me dá a impressão de um abismo entre a teoria e a prática, o qual deveria estar preenchido de um tipo distinto de conhecimento que o dogmático.

Penso que tal tipo de conhecimento é o relativo às formas concretas como a lavagem se opera, não me refiro às fases abstratas (placement, layering e integration), mas ao que em administração se chama "processos" pelos quais as fases se dão.

Essa abordagem me parece vital, uma vez que a complexidade da "lavagem" não deriva somente do tipo, mas das infindáveis regulamentações administrativas, regramentos jurídicos estrangeiros etc. pelo qual o capital sujo passa durante o seu curso.

Dessa forma, a "lavagem" de dinheiro é um tema que determina ao jurista constante atualização, e até mesmo antecipação, às formas que se está utilizando para praticar o delito (dólar-cabo, empresas de tal tipo, triangulações financeiras etc.), o que, por óbvio, implica em um esforço descomunal, seja pela quantidade absurda de regramentos administrativos (principalmente advindos do BACEN), seja pela necessidade de conhecer o direito de vários países.

Assim, creio que um estudo de uma "parte especial" contendo as formas de "lavagem" mais atuais, explicando sua lógica e meandros seria vital para o devido estudo e persecução penal desta forma criminosa.

É, até certo ponto, comum que anualmente apareçam pelo Brasil alguns doutrinadores internacionalmente reconhecidos. Essas palestras são, sem sombra de dúvida uma ótima oportunidade para ficar a par da obra desse autor, das discussões atuais do direito penal e até mesmo para encontrar amigos penalistas.

Contudo, no junho próximo, dias 08 e 09, a Capital Gaúcha verá um evento de proporções épicas, para dizer pouco, no que se refere à Dogmática Penal. A organização do congresso é do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS, verdadeiro ícone da Ciência Criminal brasileira.

A Coordenação Geral fica a cargo do Prof. Dr. Fabio Roberto D’Avila (PUCRS), acerca do qual possuo apenas elogios, seja quanto à pessoa, seja quanto ao enorme conhecimento que possui.

O restante da Comissão Organizadora não é menos impressionante, contando com os nomes como os do Prof. Dr. Kai Ambos (Univ. de Göttingen/Alemanha) e da Profª. Drª. Ruth Gauer (PUCRS).

O Financiamento foi dado pela Fundação Alexander von Humboldt (AvH-Alemanha), pelo Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq) e pelo Ministério da Justiça, todos órgãos/instituições de indiscutível qualidade e exigência.

O local será no Auditório térreo do Prédio 50, campus Central da PUCRS e as inscrições podem ser feitas pelo seguinte URL:
http://www.pucrs.br/eventos/direitopenal/?p=inscr

Quanto à programação, a mesma pode ser conferida no site acima, motivo pelo qual vou citar apenas duas das palestras que estou mais entusiasmado:

Os fundamentos da proibição e sanção criminais no terceiro milênio (Perspectivas de filosofia)
José de Faria Costa (Univ. de Coimbra/Portugal)
Ricardo Timm de Souza (PUCRS)
Coord. Draiton de Souza (PUCRS)

Tendências do Direito Penal Contemporâneo
Que discurso penal para a próxima década? O direito penal nos seus limites
Pedro Caeiro (Univ. de Coimbra/Portugal)
As Novas Formas de Imputação do Direito Penal Econômico e Ambiental
Miguel Reale Júnior (USP)
A fundação da norma como elemento estruturante da sociedade
Ruth Maria Chittó Gauer (PUCRS)
Coord. Emil Sobottka; Deb. Paulo Vinícius Sporleder de Souza

Encerrando, fica aqui a minha sugestão para que compareçam ao evento e vejam o que há de melhor em termos de Direito Penal, em um dos eventos mais significativos que a capital gaúcha já recebeu na área jurídica.

Os eventos recentemente ocorridos na Guantánamo Bay Detention Camp (Campo de Detenção da Baía de Guantánamo), por certo, mancham o recém iniciado século XXI, fazendo surgir a dúvida se este será igual ao século XX, tão pródigo nas violações dos direitos mais básicos do homem.

Felizmente, no ano de 2008, a alegada Guerra Contra o Terror capitaneada pelo Governo Bush começava a perder a simpatia do povo americano, recebdo, também, fortes críticas internacionais. Neste momento, a Suprema Corte Americana decidiu o caso Boumediene v. Bush garantindo aos detentos da GBDC o direito ao habeas corpus e reputando inconstitucional a sua limitação por parte do Military Commissions Act de 2006.

Com a eleição do presidente Barack Obama, foi assinado em janeiro de 2009 uma ordem de fechamento da prisão militar em um ano da data, cumprindo um de seus compromissos de campanha.

Contudo, as seqüelas deixadas por este equívoco histórico não são facilmente remediáveis. Um bom exemplo dos problemas que daí afluem faz-se claro no caso Kiyemba v. Obama, julgado neste mês de abril pela D.C. District Court, no qual detentos da base de Guantánamo buscavam obter o direito de serem avisados previamente a qualquer transferência, pelo temor de serem torturados na localidade onde fossem enviados, baseando-se na decisão Boumediene v. Bush.

O Governo contestou o Writ ressaltando que Boumediene v. Bush protegeria apenas o núcleo do habeas corpus, sendo que a possibilidade de objetar transferências não se contraria neste núcleo. Alegou-se, ainda que a transferência não restaria coberta pela jurisdição da corte.

Ambos argumentos foram afastados, haja vista que a deportação para além da jurisdição do tribunal, conforme casos anteriores, trata-se de uma nítida hipótese na qual o habeas corpus poderia ser cabível.

Em síntese, o relator verifica como precendente o caso Munaf v. Geren, julgado pela Suprema Corte, no qual cidadãos americanos, que voluntariamente viajaram para o Iraque e lá presumivelmente cometeram atos de guerra, ao serem presos pelas forças de ocupação no Iraque, buscavam garantir que não seriam entregues às autoridades desse país. Caso no qual a Suprema Corte denegou a ordem.

Segundo a análise da corte do District of Columbia, Munaf v. Geren impede que o habeas corpus seja concedido para salvaguardar alguém da competência de outro país soberano em fazer cumprir suas leis.

Ademais, em voto concorrente, foi ressaltado que a Constituição Americana dá competência ao Congresso Americano para disciplinar tais transferências, o que não ocorreu, de forma que a atuação do judiciário como revisor da política externa dos EUA tratar-se-ia de uma intromissão nos poderes do Executivo, neste ponto concorrendo com o voto do relator, que frisou ainda que o Governo daquele país comprometeu-se documentalmente a evitar deportações que pudessem gerar violações dos direitos do acusado.

Discordou o Circuit Judge Griffith ao efetuar uma análise distinta do caso Boumediene v. Bush e do escopo do habeas corpus, afirmando que a impossibilidade dos detentos de contestar as ações do Governo, por não serem avisados anteriormente, acabaria por cercear o alcance do Great Writ. Além disso, detalhou que não há qualquer garantia de que os pacientes terão respeitados os seus direitos, como o due process of law, não podendo a simples afirmação do Governo tamanha confiança possuir.

Infelizmente o voto dissidente não logrou por convencer os demais magistrados, prevalecendo o entendimento do relator, restando claro que ainda está longe o dia que os EUA poderão verem-se livres das monstruosidades levadas a cabo em sua base militar. Esperemos que jamais sejam completamente esquecidas, evitando, assim, a repetição deste absurdo.

Fontes: FindLaw.com
White House
U.S. District Court for the District of Columbia
Supreme Court of the United States

Nos últimos dias intensificou-se uma contenta entre a mídia e o poder legislativo, na qual o último acusa a primeira de denegrir a sua imagem pública, noticiando apenas os deméritos da instituição. A mídia retruca afirmando que o que é feito de bom é não é nada mais do que a obrigação dos nossos legisladores.

Me parece que a discussão não está bem centrada, de maneira que não vou me manifestar acerca do assunto. De qualquer forma, o Congresso Nacional tem agora uma boa oportunidade de acertar e aplacar parte das críticas.

Chegou hoje às mãos do líder do Senado o Anteprojeto de Código Penal [1] elaborado por uma comissão composta por Antonio Correa, Antonio Magalhães Gomes Filho, Eugênio Pacelli de Oliveira, Fabiano Augusto Martins Silveira, Felix Valois Coelho Júnior, Hamilton Carvalhido, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Sandro Torres Avelar e Tito Souza do Amaral, cujo site é http://www.senado.gov.br/novocpp/default.asp.

Uma das principais mudanças é a criação do chamado "Juiz de Garantias", o qual atuaria apenas no inquérito e depois cederia espaço para outro magistrado, que conduziria o processo e exararia a decisão de primeiro grau.

A idéia vai no sentido do que a doutrina defende, possui inúmeras vantagens em relação ao modelo anterior, fortemente vinculado à uma idéia de processo inquisitorial, mas uma questão prática me preocupa: nossos aplicadores do direito adotarão a nova visão de processo penal?

Tenho muito medo de que esse juiz garantidor acabe por se transformar em um faz de conta, no qual o magistrado simplesmente colaborará com a acusação e a polícia. Penso que para essa reforma surtir o efeito prático que é desejado, o mais importante será que os magistrados da fase judicial olhem criticamente às decisões da investigação preliminar.

Se isso vai ocorrer, é uma grande incógnita, de qualquer maneira, é o melhor que o poder legislativo poderia fazer no tocante ao respeito das garantias no inquérito policial.

Notas: [1] Notícia via Agência Senado

No final do mês de março, o presidente do Supremo Tribunal Federal fez severas críticas à efetividade do controle externo da polícia exercido pelo Ministério Público, dizendo, inclusive, que existe um dicionário de abusos de A a Z. Sugeriu, ainda, a criação de um controle "judicial" da polícia, a ser exercido por algo tal como um "juiz corregedor". Já se manifestaram a Polícia Federal, o Ministério da Justiça e outras várias autoridades quanto a essas declarações. Contudo, na data de hoje, o CNMP publicou a seguinte nota:

NOTA

A propósito das recentes declarações do Sr. Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes, no sentido de que o controle externo da atividade policial exercido pelo Ministério Público seria, em muitos casos, algo “lítero-poético-recreativo”, o Conselho Nacional do Ministério Público, em sessão plenária do dia 06.04.2009, vem a público refutar tal qualificação e defender a atribuição dessa atividade conferida ao Ministério Público.

É o Ministério Público, na qualidade de titular da ação penal, o Órgão constitucionalmente legitimado a exercer o controle externo da atividade policial e o faz com responsabilidade, compromisso e seriedade. O Conselho Nacional do Ministério Público está ciente das dificuldades enfrentadas no dia-a-dia, ante as resistências que ainda se fazem presentes, mas tem buscado superá-las, instituindo regras balizadoras do exercício da atividade de controle externo, por meio da Resolução n° 20, de maio de 2007. Há, inclusive, no momento, Comissão do CNMP desenvolvendo amplo levantamento dos resultados do trabalho do Ministério Público nesse campo, ora em fase de conclusão.

Finalmente, reafirma o Conselho Nacional do Ministério Público a certeza de que o Judiciário já desempenha importante função resolutiva de conflitos sociais, não sendo positivo para a estabilidade do sistema jurídico-constitucional do Estado que aquele Poder chame para si o cumprimento de tarefas outras, para as quais já existem instituições habilitadas e legitimadas pela Constituição da República, além de permanentemente empenhadas e dispostas a prestar bons resultados à sociedade brasileira.
Brasília, 06 de abril de 2009
Conselho Nacional do Ministério Público

Sinceramente, por mais que entenda como abusivas determinadas ações policiais, discordo do Presidente do STF e CNJ por vários motivos.

Em primeiro lugar, caso esse juiz vá exercer funções jurisdicionais, estaríamos perante uma quebra gigantesca do princípio acusatório, no qual um magistrado atua de maneira ativa, quando seu papel constitucional seria o de fazer exatamente o inverso.

Além disso, um controle externo da Polícia pelo Judiciário já é possível pela via do habeas corpus e do mandado de segurança, de maneira que soa incrivelmente redundante um "controle judicial da polícia", uma vez que esse sempre existiu (Constituição de 1988).

Por outro lado, caso esse magistrado não possua qualquer poder jurisdicional, não vejo com simpatia a idéia.

Em qualquer abuso que foi ou venha ser cometido pela Polícia Federal, é possível o relaxamento das prisões e sustação das medidas coercitivas por alguma das instâncias jurisdicionais, inclusive de ofício, por meio do habeas corpus. Dessa forma, se há abusos, o judiciário também não estaria cumprindo seu papel de guardião dos direitos fundamentais, de maneira que inexistiria benefício na utilização de um magistrado em vez de um membro do Ministério Público para exercer tal função.

Eventuais equívocos nessa fiscalização por parte do Ministério Público já possuem lugar para serem resolvidos: O CNMP. Modelo que, em minha opinião, mesmo tendo falhas, é preferível a reforçar a mentalidade inquisitiva por meio de um "juiz investigador", expressão quase que contraditória perante o sistema acusatório da nossa Constituição.

Fontes:
Sobre as declarações do Ministro Gilmar Mendes: http://oglobo.globo.com/pais/mat/2009/03/31/gilmar-mendes-diz-que-contro...

http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u543664.shtml

Nota do CNMP:
http://www.cnmp.gov.br/noticias_cnmp/cnmp-publica-nota-sobre-exercicio-d...

Certo dia eu comecei a esboçar um artigo sobre um assunto que me causava muito desconforto: o/a/a indiciamento/denuncia/condenação por "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores (Lei n. 9.613/98), tendo com crime antecedente a evasão de divisas (art. 22 da Lei n. 7.492/86).

Sempre me pareceu óbvio que a evasão é meio para uma eventual "lavagem", mas jamais um crime que pudesse gerar capital a ser "lavado", mais especificamente se referiria à fase conhecida como Placement, na qual o capital ilícito é distanciado do criminoso.

Melhor dito, só se "lava" dinheiro ilícito e a evasão de divisas não gera capital ilícito, a não ser para o doleiro, sob a forma de spread no dólar-cabo.

Apesar disso, constantemente "pipocam" por todo o Brasil milhares de inquéritos, denúncias, notícias, acusando pessoas de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores, quando, na verdade, estamos perante um caso de sonegação fiscal ou descaminho, no qual o sonegador paga ou recebe capital de exportação/importação/contratos internacionais através de dólar-cabo para furtar-se aos controles oficiais.

Lembre-se, a sonegação fiscal não é crime antecedente pela nossa lei, logo, dela, por si só, não pode derivar qualquer "lavagem" de capitais.

Contudo, ao fazer uma pesquisa sobre o tema descobri um artigo do advogado Ricardo Sidi, publicado ainda em 2006 no boletim do Ibccrim (Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.14, n.163, p. 11-12, jun. 2006), que falava exatamente tudo o que eu gostaria de dizer sobre o tema.

Por um lado isso foi muito frustrante, porque eu realmente já havia escrito quase todo artigo, mas por outro foi uma imensa alegria, por descobrir que isso já havia sido pensado e mostrava o acerto da minha idéia.

Desde então não me canso de divulgar esse artigo de Ricardo Sidi, porque, além de didático e breve, poderia evitar a capitulação equivocada nesses casos, economizando recursos públicos que são gastos na investigação de ""lavagens""(1) atípicas.

Nota (1): Usei aspas dentro de aspas para indicar um significado específico dentro de outro. Veja-se que não seriam "lavagens" por serem atípicas.

Se existe algo que sempre senti falta em nossos Manuais e Cursos de Direito Constitucional foi uma análise atenta do cenário histórico e político da elaboração da nossa Constituição, bem como de uma análise atenta do processo legislativo que levou à redação final da mesma. A elaboração da nossa Constituição foi muito rica e complexa, tendo sido enviadas milhares de propostas de texto, realizadas audiências públicas e ávidos debates nas duas casas, isso sem falar no "Centrão" e outras alianças políticas da época.

Contudo, tudo que é possível obter-se, salvo raríssimas exceções, são comentários esparsos e, na imensa maioria das vezes, sem qualquer citação de documento histórico/oficial, diluídos nas centenas de páginas de nossos livros-texto de direito constitucional. Nesse cenário, as únicas alternativas que estão disponíveis são uma pesquisa in locu no congresso nacional ou nos arquivos dos grandes jornais e periódicos nacionais, todas extremamente custosas e demoradas.

Essa falta de fontes sobre nosso processo constitucional acabou criando uma imagem pasteurizada da nossa Constituição, possivelmente atribuível a um positivismo exacerbado que reina no nosso país. Penso que uma constituição sem história é uma constituição sem vida e, por isso, sem força.

Todavia, graças a uma iniciativa conjunta da Câmara dos Deputados e do Senado, foi inaugurado o site da Constituição de 1988, um portal que reúne uma quantidade descomunal de documentos sobre a elaboração da Lei Maior, onde estão presentes os Diários da Constituinte, o regimento interno da ANC, os Anais da ANC, o Jornal da Constituinte etc.

Enfim, o conteúdo fala por si mesmo e, apesar da pouca divulgação, não pode ser ignorado pelo nítido potencial que os documentos ali disponibilizados possuem, de forma que fica aqui a dica, espero que seja útil a todos.

Site: http://www2.camara.gov.br/internet/constituicao20anos