Caros leitores,

Desde que inaugurei este site, muitos me comentaram acerca de seu design, sempre o elogiando positivamente, de maneira que não há nada mais justo do que dar o crédito às pessoas que toparam comigo o desafio de fazer um blog jurídico ter uma interface contemporânea e adequada à matéria.

A idealização do design, seu desenho, esquema de cores e parte gráfica foi feito pelo, competentíssimo designer e meu amigo, Diego Ghiggi, cujo trabalho fala por si mesmo e pode ser conferido no seu portfolio (www.dighi.net
). Diego pode ser contactado, também, pelo e-mail e dighi@ymail.com.

Além disso, a implementação do design na interface do Drupal, a engine que opera nesse blog, não foi trabalho fácil, uma vez que dependia de inumeros ajustes. Entretanto, pude contar com a ajuda de Charles Prokop, o qual também tenho o prazer de ser amigo e que utilizou seus conhecimentos de programação para fazer o impossível em no time . O mesmo iniciou um blog sobre música que recomendo a todos: O Rock e o Resto. Seu contato pode ser obtido neste endereço.

Enfim, só tenho a agradecer aos dois, por tornarem esse projeto realidade e, assim, contribuírem para o debate jurídico-penal.

Um abraço e muito obrigado!

Para chegarmos ao ponto que quero discutir, é necessário fazer uma pergunta que pode parecer trivial, em termos de dogmática penal:

Qual o tipo que preenche um funcionário da Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil ou qual outro banco estatal ao efetuar múltiplos desvios, sem utilizar expedientes fraudulentos, das contas bancárias dos correntistas, ou até mesmo apropriar-se do capital que existia no caixa?

A jurisprudência é pacífica nesse ponto, afirmando que estaríamos perante um caso de peculato (art. 312 do Código Penal), linha que fica clara na seguinte emenda:

1. Pratica o delito de peculato (art. 312, caput, do CP) o agente que, aproveitando-se de sua condição de caixa-executivo da Caixa Econômica Federal - CEF, efetua saques em conta corrente de clientes, apropriando-se de valores de que tem a posse em razão do cargo. (TRF4, ACR 2003.72.06.000127-2, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 07/03/2007.)

Nesse caso, o funcionário receberá uma pena de 2 a 12 anos, que aumentada pela continuidade delitiva perfará, na melhor das hipóteses, 2 anos e 8 meses ou, na pior das hipóteses, 20 anos.

Por outro lado, e se esse funcionário possuir poderes gerenciais, a jurisprudência e a doutrina são majoritárias no sentido de imputar ao gerente de agência os delitos insculpidos na Lei n. 7.492/86. No caso, como inexiste fraude, o tipo correto será o art. 5º deste diploma. Assim, esse gerente, ou até mesmo, administrador, receberá uma pena de 2 a 6 anos, que aumentada pela continuidade delitiva, perfará, na melhor das hipóteses, 2 anos e 8 meses, ou, na pior das hipóteses, 10 anos.

Ou seja, seguindo essa linha, seria forçoso entender que a Lei n. 7.492 é mais benéfica que o código penal, o que se mostra um completo absurdo, seja pelos valores que estão a disposição de cada um, seja pela responsabilidade que recai sobre cada cargo.

Uma solução seria reduzir a pena do peculato à pena do crime da Lei n. 7.492/86, por meio de um juízo de proporcionalidade. Essa solução, apesar de viável, acabaria por criar problemas de proporcionalidade com os peculatos praticados por funcionários públicos que não laborem em instituições financeiras.

Outra solução cogitável é o afastamento do art. 5º da Lei 7.492/86 em prol do tipo de peculato aos gerentes e administradores de instituições financeiras públicas. Creio este um enorme equívoco, uma vez que acaba por igualar a conduta do gerente à do simples funcionário, não resolvendo o problema e sendo duvidosa sobre a ótica da especialidade.

A terceira via, seria desclassificar a conduta do funcionário à dos trabalhadores da iniciativa privada, caindo no mesmo problema da primeira solução.

Mas afinal, aonde quero chegar? Algum leitor pode estar pensando que concluirei pela inconstitucionalidade de algum tipo ou farei uma aproximação crítica à legislação contemporânea, criticando duramente leis emergenciais etc. Nada poderia ser mais distante do meu pensamento.

Penso que tais “problemas” legislativos, antes de serem exorcizados como aberrações pelo setor “crítico” da doutrina ou simplesmente decompostos em forma dos odiosos “glossários jurídicos” pela doutrina “tradicional“, devem ser aceitos como um fenômeno inafastável da legislação contemporânea, a partir do qual o interprete deve iniciar seu caminho hermenêutico.

Veja-se que contamos com 513 (quinhentos e treze) deputados federais e 81 (oitenta e um) senadores, todos pertencentes a 15 (quinze) partidos diferentes, de todos os cantos de um país de dimensões continentais e com uma diversidade cultural enorme. Nesse cenário, uma lei completamente harmônica, unificada por um princípio reitor, além algo raríssimo, tende a ser produto de um consenso comprado, forçado ou de simplesmente de desleixo político, enfim, o que existe de pior na política brasileira, e por isso, não é algo sequer desejável sob o ponto de vista democrático.

Dessa forma, uma lei que busque ser efetivamente democrática deve absorver uma quantidade enorme de valores, tornando-se um mosaico valorativo e ideológico quase que caótico, o que, no caso do direito penal, tende a se traduzir em número de tipos penais.

Assim, em aceitando-se essa linha, a análise de cada tipo deve se dar a partir dos prováveis conflitos aparentes de normas penais, obrigando o jurista a adotar soluções conjuntas, em vez de análises individualizadas de cada crime, sob pena de, aí sim, transformar a pluralidade dos valores da lei em mera confusão.

Nesta terça-feira, o Senado rejeitou a emenda da Câmara dos Deputados ao PLS n. 54/2004, que dispunha acerca da criação do crime de "Sequestro Relâmpago", encaminhando a matéria à sanção presidencial, que, na minha opinião, é quase certa.

Esse projeto foi proposto pelo então Senador Rodolpho Tourinho, durante o ano de 2004 e possuía um texto bem sucinto:

PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 54, DE 2004 Acrescenta parágrafo ao art. 158 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para tipificar o chamado “seqüestro relâmpago”.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º O art. 158 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a viger acrescido do seguinte parágrafo:
“Art. 158. ............................................................................................................
§ 3º Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de seis a doze anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art 159, 2º e 3º, respectivamente.(NR)”
Art. 2º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Antes de adentrar à análise da tramitação do projeto, gostaria de ressaltar que, apesar de possuir algumas ressalvas quanto a determinados aspectos do projeto, penso que o mesmo não deve ser acusado de leviandade ou de completo descuido técnico, tal como a doutrina costuma fazer em diversas oportunidades com inúmeras proposições legislativas.

Em primeiro lugar, o projeto desenvolve de maneira interessante o debate acerca das correntes doutrinárias e jurisprudenciais sobre a tipificação do “Sequestro Relâmpago”, optando pela posição que diferencia a extorsão do roubo pela necessidade ou não da atuação da vítima, citando um número considerável doutrinadores e acórdãos.

Em segundo lugar, afasta a tipificação do art. 159 do Código Penal, evitando uma infeliz capitulação no rol dos crimes hediondos do “sequestro relâmpago”, o que somente contribuiria para a piora a situação prisional brasileira.

Apesar disso, as penas das formas majoradas, ao fazerem remissão aos §§ 2º e 3º do art. 159 do Código Penal, ficaram em um patamar demasiadamente alto, merecendo todas as críticas dirigidas pela doutrina à extorsão mediante sequestro qualificada. Além disso, ao igualar as penas, o projeto acaba voltando atrás parcialmente em um dos seus maiores acertos, a dicotomia com o delito de extorsão mediante sequestro.

Pessoalmente, em nada me agrada o uso da palavra “necessária”, porquanto essa elementar seja muito restritiva e possa gerar, na prática, um alargamento jurisprudencial da expressão, sob pena de tornar o projeto imprestável.

Explico: veja-se que existem outras maneiras de obter a senha de alguém, tal como o phising scam ou a instalação de equipamentos nas caixas eletrônicas, formas que, apesar de raramente combinadas com o “sequestro relâmpago”, afastam a elementar “necessária”.

Normalmente, o “sequestro relâmpago” não é a única forma de obter a vantagem ilícita da vítima, contudo, é a que necessita de menos conhecimento e preparação, de maneira que penso que seria mais adequado ter-se falado na “utilização da violência ou ameaça para a superação de dispositivo de segurança”.

De qualquer maneira, o Senado acerta em rejeitar a equivocada emenda da Câmara dos Deputados, que desmembrava as formas qualificadas do “sequestro relâmpago” em dois outros parágrafos (§§ 4º e 5º), mas que, em virtude do seu texto, acabaria por criar formas de “extorsão simples” qualificadas por resultado em vez de “sequestro relâmpago” qualificadas.

Fonte: Agência Senado
Links:

Prezados amigos,

Adiantando o pedido de desculpas, em razão da demora por não ter feito antes, inicio uma breve apresentação, e a exposição da intenção de tentar colaborar, com razoável frequência, com posts interessantes sobre a matéria criminal.

Sou essencialmente um jovem advogado criminalista, que não se cansa de ler e estudar os temas afetos às ciências criminais.

Em razão das raízes na advocacia, a aproximação se dá, em grande medida, com a dogmática, seja ela penal ou processual penal.

Tenho especialização em Direito Penal Empresarial, pela PUCRS, e sou mestrando em Ciências Criminais, pela mesma instituição, já com os créditos concluídos, "apenas" desenvolvendo a dissertação.

Mantenho meu escritório de advocacia em Santa Maria/RS, onde também, leciono as disciplinas de Direito Penal I e II e Processo Penal III, na Faculdade de Direito de Santa Maria (FADISMA - www.fadisma.com.br).

De todas as áreas de interesse, tenho especial predileção pelo Tribunal do Júri e pelo fascínio que os crimes dolosos contra a vida exercem nas pessoas.

Aprofundando um pouco mais na matéria penal, gosto da parte relativa às PROVAS no processo penal e ao Direito Penal Econômico.

Um abraço à todos,
BM

Consta no enunciado da súmula vinculante 14 do Supremo Tribunal Federal: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

Certamente o Supremo Tribunal brasileiro objetivou dar maior efetividade a um dos direitos e garantias individuais constitucionais, qual seja, a publicidade. Essa medida avança no reconhecimento do modelo acusatório, cuja repercussão alcança a fase extrajudicial e judicial da persecução penal. Mais um significativo avanço em direção à eficácia dos direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados.

As resistências ao referido enunciado são esperadas, eis que apesar de transcorridos mais de vinte anos de vigência da atual Constituição Federal significativa parte dos profissionais do direito, neste país, continua influenciada pela doutrina e por uma legislação infraconstitucional carregadas do ranço histórico do modelo inquisitorial, modelo esse que tem/tinha o silêncio e o sigilo como critérios determinantes da investigação criminal. Esse método de investigação foi explicitamente recusado pelo vigente texto Constitucional brasileiro, mas insiste em dominar a inteligência jurídica nacional.

Contudo, o enunciado não fica imune a críticas de forma e de mérito. Em relação à forma, seguem breves apontamentos. Um primeiro ponto diz respeito ao alcance do enunciado, se em sede extrajudicial ou judicial. O texto sugere o acesso a documento formalizado em sede extrajudicial, cabendo ponderar que o modelo acusatório, adotado constitucionalmente, alcança as duas sedes, de modo que em qualquer delas será cabível o ato permissível. O segundo ponto diz respeito à expressão “elementos de prova”. Importante ressaltar que, contrariamente ao senso jurídico ordinário, não há se falar em “prova” em sede extrajudicial, pena de sindicalizar a jurisdição. As informações obtidas em sede extrajudicial, mesmo quando documentadas, são indicativas de prova e somente terão status de prova depois de submetidas ao juízo competente e lá exercidos o contraditório e a ampla defesa. Como terceiro ponto, o acesso do defensor será ao documento formalizado em decorrência de ato de “investigação”. No entanto, o enunciado faz referência a “polícia judiciária”. Essa nomenclatura remonta ao modelo inquisitório e poderia ser tolerada, como uma confusio linguarum, por alguém leigo em direito, não pelo Supremo Tribunal. A atual Constituição Federal contempla a polícia civil com a atribuição de apurar infrações penais e exercer “funções de polícia judiciária” (art. 144, § 1º, inciso IV, e § 4º). Assim, quando se referir à polícia que apura infrações penais está-se a falar da polícia civil. A essa polícia civil cabe, ainda, exercer as “funções de polícia judiciária” quando cumpre ordem judicial para, por exemplo, realizar busca e apreensão em residência, proceder à escuta telefônica, ou prender alguém mediante mandado, dentre outras.

Dirão alguns que a nomenclatura “polícia judiciária” está sedimentada no meio jurídico nacional. Contudo, a vontade constitucional estabelece parâmetro. A diferença, pouco compreendida no meio jurídico, é que na “função judiciária” a polícia civil exercita/concretiza a restrição de algum direito fundamental ordenada pelo Poder Judiciário a pedido do Ministério Público, enquanto que nos atos regulares da apuração de infrações penais não ocorre restrição de direito, mas apenas diligências ordinárias de investigação.

Por fim, afigura-se que o texto da mencionada súmula não foi suficientemente objetivo. Nesse particular, poder-se-ia indagar quem daria anuência à invocação do defensor de que o documento diz respeito ao exercício do direito de defesa (?).
Essas observações de forma sugerem que o Supremo Tribunal Federal avança em ponto importante na interpretação dos direitos e garantias individuais fundamentais, mas revela a face estática de uma linguagem jurídica vinculada à ordem constitucional pretérita.